摘要：《保障农民工工资支付条例》（以下简称“支付条例”）规定，对于拖欠的建设项目农民工工资，总承包单位有先行清偿义务，建设单位有“以未结清工程款”下的先行垫付义务。笔者之前曾对《保障农民工工资支付条例》下总承包单位先行清偿农民工工资义务进行了分析，由于篇幅限制，没有对总承包单位、建设单位如何追偿支付的农民工工资进行详细论述。
现支付条例已施行近两年，部分法院已受理了总承包单位先行清偿农民工工资或建设单位先行垫付农民工工资后的追偿权纠纷案件，并已作出裁判。结合相关裁判案例，我们就总承包单位、建设单位应人社等主管部门要求，直接支付农民工工资后追偿权纠纷问题进行探讨。
关键词：保障农民工工资支付条例；农民工工资；先行清偿；先行垫付；追偿；追偿权纠纷；
（一）通常情形下，工程建设领域，分包单位对所招用的农民工工资支付负直接责任根据支付条例第十六条，用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。根据第三十条，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。
由此可以看出，通常情形下，用人单位是农民工工资支付的直接责任主体。具体到工程建设领域，则分包单位对所招用的农民工工资支付负直接责任。（二）特殊情形下，工程建设领域，具体承包主体对所招用的农民工工资支付负直接责任根据支付条例第十八条，用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。根据第十九条，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。根据第三十六条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
由此可以看出，特殊情形下，用人主体是个人或者不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证，则用工单位清偿后可以追偿。具体到建设工程领域，违法发包、违法分包中，承包主体是个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位，挂靠情形中，承包主体，即挂靠人是个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位。在工资支付法律关系中，“谁用人谁付酬、谁欠薪谁清偿”是劳动法律法规规定的一项基本原则，因此，具体承包主体应对所招用的农民工工资支付负直接责任。支付条例对于总承包单位清偿拖欠的农民工工资后的追偿权利，也作了二种不同的规定。支付条例第三十条规定，……，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
因此，在正常分包，以及转包情形下，施工总承包单位先行清偿后是可以追偿的。第二种，未明确可以追偿，亦未排除追偿权利，实际上仍可追偿。支付条例第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
可以看出，违法发包、违法分包、允许挂靠的情形下，拖欠农民工工资的，仅规定由建设单位或施工单位清偿工资，并未规定可以追偿。那是不是意味着清偿后不能追偿呢？我们认为同样可以追偿，理由见《《保障农民工工资支付条例》下总承包单位先行清偿农民工工资义务研究》。支付条例第二十九条，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
“先行垫付”表明了建设单位并不是农民工工资支付的直接责任主体，也不是最终责任人。因此，建设单位仍享有追偿权利。
根据支付条例第十六条、三十条，通常情形下，在工程建设领域，分包单位对所招用的农民工工资支付负直接责任，建设单位、总承包单位清偿农民工工资后，有权向分包单位进行追偿。此部分争议较小。但在特殊情形下，在工程建设领域，违法发包、违法分包、挂靠情形中，建设单位、总承包单位清偿农民工工资后，应向哪个主体进行追偿，存在争议。部分观点认为，支付条例就工程建设领域作了特别规定，分包单位对所招用的农民工工资支付负直接责任，并没有延续支付条例中的用人单位直接责任原则，即工程建设领域只以分包单位作为农民工工资支付的直接责任主体。而违法发包、违法分包、挂靠等情形，具体承包主体为个人或者不具备合法经营资格的单位，或没有承包资质，或借用了其他人的名义经营，违反了法律强制性规定，与正常的分包明显不同。因此，即便具体承包主体招用了农民工，应向其承担工资支付义务，也不能直接认定建设单位、总承包单位有权向其追偿。我们认为，具体承包主体应对所招用的农民工工资支付负直接责任，建设单位、总承包单位清偿农民工工资后，有权向农民工所属的具体承包主体追偿，无论是个人还是没有相应资质的单位。理由如下：1.支付条例并没有在工程建设领域排除适用用人单位直接责任原则，分包单位对其招用的农民工工资负直接责任是用人单位直接责任原则的延续；2.农民工是由违法发包、违法分包、挂靠的承包主体招用的，按照“谁用人谁付酬、谁欠薪谁清偿”的劳动法基本原则，应由具体承包主体清偿农民工工资；3.违法发包、违法分包、挂靠等行为违反了法律规定，合法分包情形下，尚且可以追偿分包单位，则违法发包、违法分包、挂靠的具体承包单位具有过错，更不能因为违法行为而获益；因此，建设单位、总承包单位追偿权利的指向对象为分包单位，或违法发包、违法分包、挂靠情形下的招用农民工的具体承包主体。一般情况下，建设单位、总承包单位可以依据人社部门作出的责令限期清偿决定中对拖欠农民工工资主体的认定来确定追偿对象。也可以约定追偿权利。通常考虑到分包单位的实际偿付能力以及诉讼成本，可以在总承包合同、分包合同中约定发生拖欠农民工工资情形时，清偿农民工工资后建设单位有权向总承包单位、总承包单位有权向分包单位追偿，或有权在结算款中扣除。该约定是合同双方意思自治的结果，并不违反法律的强制性规定，应属有效。总承包单位清偿建设单位垫付的资金，或分包单位清偿总包单位垫付的资金后，可以向具体的责任主体继续追偿。至此，建设单位、总承包单位有可能取得二种选择，可以选择向分包单位或具体承包主体追偿，或可以选择直接向合同相对方追偿或者在结算款中扣除。一般不属于建设工程合同纠纷。虽然案件基础事实来自于工程建设项目，但追偿的是垫付的农民工工资，与建设工程合同纠纷项下的勘察、设计、施工、监理、优先权等内容并不相符，因并无合同关系，也不适用建设工程分包合同纠纷案由。一般不属于不当得利纠纷。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。而建设单位、总承包单位清偿农民工工资确有依据，为支付条例确定的清偿义务，只是先行清偿而已。因此，不符合“没有合法根据”使他人受到损失的基本含义。可适用追偿权纠纷。支付条例规定建设单位、总承包单位的清偿属于先行清偿，类似于担保责任，为债务人提供担保，因此在承担了保证责任后，享有向债务人追偿的权利。同时，支付条例明确清偿农民工工资后享有追偿权利，属于法定的追偿权。从事实角度，建设单位、总承包单位依据人社等主管部门的要求，清偿了不属于自身的债务，也应由相关债务人偿还，应享有相应的追偿权利。（二）应为被告住所地法院管辖，一般不能直接适用不动产确定管辖根据现行《民事案件案由规定》，追偿权纠纷属于合同纠纷项下的子案由。而《民事诉讼法》第二十三条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设单位、总承包单位关于农民工工资的追偿权并不涉及合同约定，因此，一般应由被告住所地法院管辖。一般不能直接适用不动产确定管辖。依据与案由一致，与建设工程合同纠纷项下的勘察、设计、施工、监理、优先权等内容并不相符，并无合同关系，也不适用建设工程分包合同纠纷案由，因此不能直接适用不动产确定管辖。二审法院：本案被上诉人中汇公司系依据国务院《保障农民工工资支付条例》的规定，为上诉人煦捷公司向农民工垫付工资款项后，向上诉人煦捷公司追偿而引发的诉讼。因此，本案不属于建设工程分包合同纠纷而应属于追偿权纠纷，不适用专属管辖。故原审法院即本案原审被告住所地法院对本案具有管辖权。原审法院受理本案并无不当，裁定驳回上诉人管辖权异议，应予维持。一个比较凸显的问题是，有些分包单位拖欠农民工工资恰恰是总承包单位未及时足额支付工程款导致的。而当前工程建设领域涉及农民工工资的追偿权纠纷裁判案例，部分是总包单位作为原告，分包单位作为被告，二者有追偿权纠纷，同时又存在建设工程分包合同法律关系，分包单位有请求总承包单位支付工程款的合同权利和现实需求。在追偿权诉讼中，分包单位如主张以总承包单位欠付的工程款进行抵扣，则可能涉及反诉，而案由以及管辖的不同，追偿权纠纷的受理法院可能不会受理其反诉请求，从而建议另行诉讼。比如，在有些案例中，法院依据支付条例关于追偿权的规定，认为分包单位提出的总承包单位欠付其工程款的主张，不能作为其拒绝偿还垫付款的确实理由，分包单位应另案解决。显然，分包单位的权益保护面临现实困境。
我们认为，虽然从诉讼程序法上看，农民工工资追偿与分包合同工程款支付的纠纷，有追偿权纠纷与建设工程分包合同纠纷的区别，但均属于一般债权，均与农民工工资相关，宜在一个案件中解决，从而避免权利失衡，避免扰乱建筑市场秩序。在此，期待最高人民法院或各地高级人民法院进行指引规范。
可能抗辩理由：不存在合同或其他关系，不是适格被告，应坚持合同相对性原则。原告依据支付条例直接支付农民工工资是其法律义务，而不能由此推出其向被告招用的农民工直接支付工资，就依法享有向被告追偿的权利。简析：追偿权来自于支付条例的规定，是法定权利，并不需要原被告有合同关系。被告作为用工主体负有支付农民工工资的直接责任，原被告之间无直接合同关系，原告对被告没有合同上的权利义务关系，其为被告垫付的农民工工资，被告有返还义务。（二）原告未向下游足额支付工程款，或被告上游未足额支付被告工程款可能抗辩理由：建设单位、总承包单位、分包单位未及时足额支付下游工程款，导致被告不能支付农民工工资，原告不能向被告追偿简析：追偿权来自于支付条例的规定，是法定权利，法律并未规定行使追偿权是以其下游不拖欠下下游的工程款为前提，或者以其不拖欠下游的工程款为前提。原告为被告垫付农民工工资，被告有返还义务。（三）分包合同无效，应由无效合同发包人承担付款责任可能抗辩理由：分包合同无效，分包单位不是农民工工资支付责任主体，应由无效合同发包人承担付款责任。简析：合同效力不影响农民工工资支付。即便分包合同无效，具体用工主体也应对招用的农民工工资负直接责任。原告为被告垫付的农民工工资，被告有返还义务。（四）原告并不是实际清偿农民工工资的主体，不具有原告诉讼资格可能抗辩理由：实际清偿农民工工资的是总承包单位，并非原告，原告没有诉的利益，并不具有诉讼资格。简析：总承包单位已将追偿权转让给原告，原告已取得向被告追偿的权利。（五）被告并不是支付条例规定的分包单位，起诉被告主体错误，应予驳回可能抗辩理由：被告没有相应承包资质或经营资格，不属于支付条例规定的分包单位，原告起诉被告主体错误，应予驳回。简析：支付条例规定了可以向分包单位追偿，是因为分包单位直接招用了农民工，应对农民工工资支付负直接责任。同样，即便没有相应承包资质或经营资格，被告也应对招用的农民工工资支付负直接责任。原告为被告垫付的农民工工资，被告有返还义务。（六）被告并不是承包主体，只是作业班组，起诉被告主体错误，应予驳回可能抗辩理由：被告并没有承包工程，只是作业班组，不是具体承包主体，原告起诉被告主体错误，应予驳回简析：在2020年11月30日《建设工程企业资质制度改革方案》中，劳务资质将调整为专业作业资质，专业作业即为承包经营的一种形式。因此，如被告是专业作业承包主体，则应对招用的农民工工资支付负直接责任，原告为被告垫付的农民工工资，被告有返还义务。如被告仅为专业作业承包主体的下一级主体，并无资质的强制要求，则一般情况下，应作区别对待。（七）原告清偿的并非被告招用的农民工的工资，不应由被告承担可能抗辩理由：原告清偿工资的农民工并非被告招用的，被告没有支付工资的直接责任，即便原告已经清偿，也无权向被告追偿。简析：事实问题。一般情况下，人社部门在查处拖欠农民工工资事件时，会对拖欠农民工工资直接责任主体进行认定。建设单位或总承包单位应在人社部门查处拖欠农民工工资事件中积极作为，协助相关部门查清事实，明确拖欠农民工工资直接责任主体。人社部门出具的限期清偿农民工工资的决定没有对拖欠农民工工资直接责任主体进行认定时，建设单位或总承包单位应及时与人社部门联系，确保基本事实确定。综上，根据《保障农民工工资支付条例》，建设单位先行垫付、总承包单位先行清偿农民工工资后有权向拖欠农民工工资的主体进行追偿。一般可以按照人社部门限期清偿工资决定中认定的拖欠公民工工资责任主体来确定追偿对象。一般情况下，追偿权应适用追偿权纠纷，由被告住所地法院管辖。考虑到清偿农民工工资后，追偿成本较高、追偿对象支付能力较弱等因素，同时考虑节约司法资源，建议建设单位、总承包单位在合同中明确约定追偿权，或者在应付款中扣除相关垫付款项。
案例1：（2021）鲁03民终4178号，追偿权纠纷，被告住所地法院管辖基本案情：原告某总包单位承包了安徽省宿州市一工程建设项目，与星火公司签订工程分包合同，星火公司与被告签订劳务分包合同。2020年，原告根据人社局《劳动保障监察期限整改指令书》，清偿了150名农民工的工资，其中包括被告拖欠的农民工工资543080元。原告因此向被告追偿。被告称，星火公司还有200多万元工程劳务费未支付。一审法院：《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“……分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。……”。本案中，……原告对被告没有合同上的权利义务关系，其为被告垫付的农民工工资，被告有返还义务，如果被告认为星火公司拖欠其工程劳务费，应及时以星火公司为被告寻求司法救济，……，并且法律没有明确规定施工总承包单位行使追偿权是以其分包单位不拖欠再分包单位的工程款为前提，……原告要求被告返还垫付款应予支持。一审被告上诉：……，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人不存在合同关系。……被上诉人根据《保障农民工工资支付条例》直接支付农民工工资是其法律义务，而不能由此推出其向上诉人招用的农民工直接支付工资，就依法享有向上诉人追偿的权利。即便被上诉人可以向上诉人追偿，因星火公司一直未向上诉人支付劳务分包工程款，……不存在被上诉人主张追偿的事实基础。……上诉人不能支付工资的原因系被上诉人未支付工程款导致，被上诉人完全可以在向分包单位支付的工程款中扣除，而不是通过所谓追偿的方式变相维护其不支付工程款的违约行为。二审法院：上诉人作为用工主体负有支付农民工工资的直接责任，在其未予支付引起农民工上访情况下，劳动行政部门责令作为总承包单位的被上诉人先行清偿，系根据《保障农民工工资支付条例》规定而承担的垫付责任。上诉人主张被上诉人应向合同相对方星火公司追偿，因星火公司并非工资直接支付主体，且上诉人完全可向星火公司一并主张其拖欠的劳务费，故对其主体不适格的主张，不予采信。一审法院判令上诉人予以返还，并无不当，予以确认。案例2：（2021）沪02民终11027号，追偿权纠纷，被告住所地法院管辖基本案情：原告中汇公司是上海松江某建设项目总承包单位，原告与被告煦凯公司签订劳务合同，将土建劳务分包给被告。2020年，原告根据人社部门《责令改正通知书》清偿了被告拖欠的工人工资款项1,937,800元。原告因此向被告追偿。一审法院：依照《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。……原告根据人社部门《责令改正通知书》垫付了被告农民工工资1,937,800元，即取得向被告的追偿权，其要求被告返还垫付款的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告辩称原告拒不结算、拒不足额支付工程款导致被告无法发放农民工工资，……原告付款符合双方《土建结构工程劳务合同》付款方式的约定，被告主张不能成立。一审被告上诉：被上诉人先行清偿、垫付其拖欠的农民工工资的真实原因是欠付其工程款，上诉人不应返还垫付款。一审依据《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定判决的前提条件应当是被上诉人与上诉人之间结清全部工程款，根据谁主张谁举证原则，被上诉人主张追偿的前提条件是不欠付工程款，被上诉人应当对此进行举证。二审法院：根据本案查明的事实……由于上诉人拖欠农民工工资，被上诉人代上诉人垫付了相关款项。一审认定应由上诉人返还被上诉人垫付款并偿付其相应利息损失，具有事实与法律依据，予以认可。上诉人称被上诉人欠付其工程款，无法作为其拒绝偿还垫付款的确实理由，不予采纳。
作者：钟雷 律师
执业领域：房地产与建设工程、公司股权曾长期任职于央企建筑施工企业，行业经验丰富
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编辑 & 排版：麻慧婷
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